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El software es el vecino “raro” de los derechos de autor

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Cuando se decidió proteger al software, incorporándolo en el régimen de copyright, en cuanto forma de expresión, se lo estaba considerando como parte del conjunto de obras en el que están, entre otras, la música, la literatura, la pintura, la fotografía. El vecindario formado por todas las obras protegidas con derechos de autor, por obra y gracia de las analogías jurídicas y de los tratados internacionales, pasaba a recibir un vecino nuevo: el Software.

 

En el barrio, todos estaban acostumbrados a ir al mismo colegio, el de los derechos de autor. Este nuevo vecinito traía una cultura distinta al resto, la cultura high tech, más específicamente las conductas propias de los Tratados de Comercio. Los problemas entre vecinos no tardarían en llegar.

 

En esta alegoría que estoy haciendo, podemos imaginar a las obras científicas, completamente altruistas, quejándose porque no se les puede dar a ellas el mismo trato que a productos eminentemente utilitarios como es el Software; que se vayan al barrio de las patentes gritarían.

 

La música, que a veces tiene fines utilitarios, se quejaría por otros motivos. Seguramente pediría la expulsión del software del barrio de los derechos de autor por otras razones. Basadas en que teniendo maneras de protegerse en la práctica tan distintas, hay que gastar mucho en hacerlo dos veces. Las batallas contra la piratería de música son completamente distintas, en cuanto a sus metodologías, de las del software, pero, curiosamente, las derrotas de cualquiera de ellas impactan directamente en el campo de la otra.

 

Con la mayoría de las otras obras del intelecto humano el software tiene tan pocas cosas en común que apenas se saludarían si se cruzaran en las calles del barrio que comparten. El software es “rarito” dentro del barrio de los derechos de autor, y el derecho necesita ubicarlo en otro lado.

 

Por las razones expuestas, el software no se siente cómodo ni en el barrio de las patentes ni en el barrio de los derechos de autor. Hay que buscar otro por la zona: el de los secretos comerciales podría ser un candidato. Sin duda en este barrio la convivencia podría ser muy buena, tendría muchos puntos en común con muchos de los habitantes, pero no podemos recomendarle a nadie que lo adopte como su lugar de residencia principal, mucho menos como residencia única.

 

Las razones son varias.

En primer lugar, desde un punto de vista jurídico, los secretos son complementarios a la Propiedad Intelectual, nunca son ni pueden ser “la Propiedad Intelectual”.

 

En segundo lugar, desde un punto de vista social, dada la necesidad de equilibrar los derechos de los autores y de los usuarios, no es deseable que todo lo que se cree sea secreto, porque de lo contrario la sociedad no puede beneficiarse de la creatividad de sus integrantes.

 

En tercer lugar, el régimen de secretos implica la posibilidad de perderlo todo si el secreto deja de ser tal por cualquier razón, aún meramente accidental. Por lo tanto, no es el barrio donde el software debe vivir. Sin embargo, es el barrio donde vive actualmente lo más conspicuo de la industria del software.La protección jurídica del software, avanza, de accidente en accidente, sin encontrar un rumbo ni una solución. 

 

El accidente histórico de la protección del software

 

La tecnología, igual que el derecho, utiliza analogías, cuando no ficciones, para poder comprender lo complejo de manera sencilla. La memoria ROM (Read Only Memory), por ejemplo, que almacena la información básica para el funcionamiento de la computadora y que, como lo dice su nombre, no permite la modificación o destrucción de esa información, cumple una función similar a la que cumplen los músculos de los reflejos en el cuerpo humano, pero no deja de ser un conjunto de instrucciones básicas inmodificables contenidas en los chips de las computadoras.

 

Puede que la memoria caché, que es la que almacena temporalmente los datos a fin de agilizar el funcionamiento de la computadora, se haya inventado teniendo en cuenta el funcionamiento de la memoria de corto plazo de la mente humana, pero hasta el momento no ha dejado de ser un ingenioso mecanismo para incrementar la velocidad de procesamiento de una computadora. El mismo concepto informático de velocidad es una analogía, dado que, si bien tiene en cuenta la variable tiempo, nada tiene que ver con la distancia, sino con el volumen de información en un tiempo dado (más exacto sería llamarlo caudal).

 

Para la protección jurídica del software también se utiliza una analogía dado que se lo protege “como si se tratara de obras literarias y artísticas”. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, el software está protegido de diversas maneras. Tenemos los derechos de autor (copyright), los secretos comerciales, las patentes, las marcas y alguna que otra protección adicional realizada por vía de contratos de diversa índole.

 

Pocos programas de computación obtienen protección por patentes. Esto se debe principalmente a dos razones: la primera es que la mayor parte de los regímenes institucionales del mundo no lo permiten; la segunda que el trámite de patentes es engorroso, lento, tedioso y largo. En muchos casos, la utilidad práctica de un producto de software es mucho más efímera que el tiempo que tarda el titular de los derechos en adquirir un certificado de patente.

 

La protección por vía de derechos de autor o copyright tiene varios inconvenientes también; en primer lugar, al no ser el registro constitutivo de derechos, la protección es mucho más débil que la de una patente; adicionalmente, el régimen de registros de software en la mayor parte de los países del mundo tiene serias deficiencias de funcionamiento como para considerarlo un método eficaz de protección. Pero fundamentalmente el software no se “siente cómodo” en ese régimen.

 

Nadie, en los albores de la informática, estaba en condiciones de aventurar la manera en que iba a evolucionar el fenómeno de los programas de computación, tal vez esa sea la explicación de porqué se los protegió de una manera que hoy parece inadecuada. Ese accidente histórico debería ser rectificado, de una vez por todas llevándolo hacia un régimen más racional. 

 

(Adaptación de extractos del libro: “Derecho de la Innovación Tecnológica”.Una historia del tecnotropismo capitalista Ed. Abeledo Perrot 2008)

Adolfo Manaure

Entusiasta seguidor de la tecnología y las innovaciones que cambian el mundo. Director Editorial y COO en The HAP Group.